国资私募基金管理人员工跟投法律研究

发布日期：2024-11-04 16:16    点击次数：139

基小律说：

在私募基金领域，近年来，由于经济下行压力加大，政府部门以及国有企业越来越多的利用基金参与到产业引导、招商引资及财务投资中，操作也更为娴熟，国有基金成为了推动投资、产业发展的主要力量。如何保障此类基金的投资积极性、准确度以及防止国有资产流失则是长久以来的热门话题。

本文首发于2023年10月27日，好文建议多次阅读！

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国浩律师事务所 | 来源

吴雄雁 | 作者

目录

一、基础概念界定二、国有企业员工持股与员工跟投的比较三、国资私募基金 管理人员跟投的几种模式四、国资私募基金管理人员跟投的几个法律问题

在私募基金领域，近年来，由于经济下行压力加大，政府部门以及国有企业越来越多的利用基金参与到产业引导、招商引资及财务投资中，操作也更为娴熟，国有基金成为了推动投资、产业发展的主要力量。如何保障此类基金的投资积极性、准确度以及防止国有资产流失则是长久以来的热门话题。

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基础概念界定

(一) 私募基金管理人

私募基金管理人是指符合《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金登记备案办法》等有关法律、法规、规章及行业自律规则的要求，向基金业协会申请登记并获依法登记的，主要从事非公开募集资金、管理私募投资基金等私募基金业务活动的公司或者合伙企业。[注1]

(二) 国资私募基金管理人

国资私募基金管理人是指国有及国有控股、国有实际控制的私募基金管理人。参照《企业国有资产交易监督管理办法》对国有及国有控股企业、国有实际控制企业的界定，国资私募基金管理人主要包括[注2]：

1. 国有独资企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业[注3]；

2. 国有独资企业、国有全资企业单独或共同出资，合计拥有股权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业[注4]；

3. 前述两类企业对外出资，直接或间接拥有股权比例超过50%的企业[注5]；

4. 国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

(三) 私募基金管理人员工跟投

私募基金管理人员工跟投有狭义和广义两种理解。从狭义上而言，私募基金管理人员工跟投是指私募基金管理人的从业人员[注6]投资于私募基金管理人所管理的私募投资基金的情形。从广义上而言，私募基金管理人员工跟投是指基于“风险共担、利益共享”的原则，由私募基金管理人的员工以其自有资金，对私募基金管理人发起设立的私募投资基金或该私募投资基金所投底层项目进行直接或间接投资，进而将股东利益、公司利益和员工个人利益有机结合的市场化激励约束机制。[注7]

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国有企业员工持股与员工跟投的比较

国有企业员工持股是指在国有企业关键岗位工作并对公司经营业绩和持续发展有直接或较大影响的员工，以自有资金或科技成果，采取增资扩股、出资新设方式开展的员工持股行为。

员工持股和员工跟投作为不同的中长期激励方式，两者有诸多共同点，例如：

1. 在实施方式上，员工持股和员工跟投均可以其个人名义直接实施持股/跟投行为，亦可通过持股/跟投平台间接实施持股/跟投行为；

2. 在出资方面，国有企业均不得向员工提供垫资、担保、借贷等财务资助；

3. 在股权结构方面，就国有企业，对其实施员工持股和员工跟投后，其通常仍保持国有控股地位。

同时，两者也存在诸多区别，两者的主要区别如下：

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国资私募基金管理人员工跟投的几种模式

根据不同的标准和维度，可对私募基金管理人员工跟投做不同的分类。其中，根据跟投对象的不同，可以将私募基金管理人员工跟投分为基金跟投和项目跟投；根据跟投方式的不同，可以将私募基金管理人员工跟投分为直接跟投和间接跟投。

(一) 基金跟投

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直接跟投

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间接跟投

(二) 项目跟投

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直接跟投

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间接跟投

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在实务中，就国企私募基金管理人的员工跟投而言，基于“国企员工持股的限制”、“员工跟投管理上的便利”等因素的考量，国企私募基金管理人员工跟投多采用间接跟投暨通过员工跟投平台的方式开展跟投活动。

而从IPO案例来看，国企私募基金管理人员工跟投采用项目跟投/间接跟投的情形，也十分常见。[注11]

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国资私募基金管理人员工跟投的几个法律问题

(一) “上持下限制”问题

国务院国资委《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》（国资发改革（2008）139号）中“严格控制职工持股企业范围”项下有关“上持下限制”的规定，是在规范“国有企业改制”的语境下适用的，其对于规范国有企业员工对外投资（包括员工跟投）是否具有普适意义，在实务中存有不同的看法和理解。

如前所述，员工跟投本身天然带有“上持下”的属性，跟投员工将基于其跟投行为直接或间接持有公司所出资的子企业或参股企业的合伙份额或股权。就此，我们认为，即便认为前述“上持下限制”的规定，对于规范国有企业员工对外投资（包括员工跟投）具有普适意义，但鉴于有关规范“员工跟投”的法律规定大都出台较晚（2016年及之后），在国务院国资委《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》（国资发改革（2008）139号）之后，基于“新法优于旧法”的基本原则，国资私募基金管理人在实施员工跟投活动时，应不受前述“上持下限制”规定的约束。

而在实务中，就国资私募基金管理人实施的员工跟投活动，“突破”前述“上持下限制”规定的案例也比较常见。

(二) 跟投项目限制问题

根据国务院国资委《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》（国资发改革（2008）139号），国有企业需严格限制职工投资关联关系企业（即与本企业有关联关系或业务关联且无国有股份的企业），禁止职工投资为本企业提供燃料、原材料、辅料、设备及配件和提供设计、施工、维修、产品销售、中介服务或与本企业有其他业务关联的企业；禁止职工投资与本企业经营同类业务的企业。

基于前述规定，国资私募基金管理人在开展员工跟投，确定具体的跟投项目时，应避免将员工限制或禁止投资的前述企业作为员工跟投的被投企业。

(三) 跟投权益转让与退出问题

国资私募基金管理人在实施员工跟投时，出于对员工跟投目的、员工跟投管理等方面因素的考虑，一般会对跟投员工跟投权益的转让及退出做出相关安排。原则上，除发生或存在跟投制度规定的跟投员工可退出或应退出跟投的情形外，在项目跟投期间，跟投员工一般不得提前退出对跟投项目的跟投。例如，员工跟投制度通常会明确：在满足特定条件或发生特定情形时，跟投员工可以退出对跟投项目的跟投，或应将其跟投权益转让给实施单位或实施单位指定的主体，或实施单位有权收购跟投员工持有的跟投权益。

实务中，常见的员工跟投退出条件、情形或安排包括：

1. 跟投员工因死亡、丧失劳动能力、辞职、调离、退休或被解雇等原因与国资私募基金管理人解除或终止劳动关系时，国资私募基金管理人通常会根据前述情形设置不同的退出路径、退出价格等退出机制。

2. 在跟投退出方式上，通常包括向其他跟投员工转让、向经实施单位同意的外部第三方转让、减资退出、实施单位回购退出、上市后通过公开市场实现退出等方式。

3. 在选择时间或业绩作为跟投的退出条件时，其中：选择时间作为退出条件的，通常会设定一定的锁定期（如不少于5年）；选择业绩作为退出条件的，通常会设定一定的锁定期（如不少于3年）和一些与跟投项目直接挂钩的效益类考核指标，如营业收入、利润总额、投资回报率等。

注释及参考文献：

[1] 根据《私募投资基金监督管理条例》第七条第二款“以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定。”之规定，在合伙企业符合私募基金的本质时，管理该合伙企业的普通合伙人应适用前述《条例》关于私募基金管理人的规定。但囿于本文讨论的目的，本文讨论的私募基金管理人限于经基金业协会登记的私募基金管理人。

[2] 根据私募基金管理人登记备案实务，国有独资企业登记为私募基金管理人的情形十分少见。另据《合伙企业法》第三条“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”之规定，以及合伙企业这一组织形式在私募投资基金中的广泛运用，国有企业作为私募基金管理人时，其是否可以作为普通合伙人发起设立合伙型私募基金，实务中多有争议。但在实务中，国有企业发起设立合伙型私募基金的情形并不鲜见。

[3] 例如，南通海盈投资管理有限公司、上海杨浦国发创展私募基金管理有限公司、华宝（上海）股权投资基金管理有限公司、北京市政府投资引导基金管理有限公司、河北建投创发基金管理有限公司、粤财私募股权投资（广东）有限公司。

[4] 例如，光大金控（上海）投资管理有限公司、福建省国改投资基金管理有限公司。

[5] 例如，华融渝富股权投资基金管理有限公司、深圳市高新投人才股权投资基金管理有限公司、厦门市深高投金圆私募基金管理有限公司。

[6] 根据基金业协会的要求，如投资者中存在员工跟投的，则需提供“管理人员工证明文件”。管理人员工证明文件应为所有跟投员工和管理人签署的劳动合同及管理人注册地社保局出具的社保证明。另外，对于跟投的兼职员工，需为符合《登记备案办法》要求的管理人兼职高管，与管理人签署劳动合同、近期由管理人发放连续六个月及以上的工资。特别的，就退休返聘人员以及管理人母公司、子公司的员工，因该等人员并未与管理人建立劳动关系，因此，该等人员不能视为管理人的员工，无法被豁免合格投资者的要求。

[7] 基于本文讨论的目的，本文对私募基金管理人员工跟投持广义上的理解。

[8] 国有企业员工跟投的主要法律法规具体如下：

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除前述相关规定外，广东、上海、天津、江苏、山东、浙江、福建等多个省市在其出台的有关促进创业投资持续健康发展的实施方案或意见中，也都有涉及跟投机制等市场化激励约束机制。

[9] 根据《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》（财资〔2016〕4号）、《关于扩大国有科技型企业股权和分红激励暂行办法实施范围等有关事项的通知》（财资〔2018〕54号），国有科技型企业，是指中国境内具有公司法人资格的国有及国有控股未上市科技企业（含全国中小企业股份转让系统挂牌的国有企业、国有控股上市公司所出资的各级未上市科技子企业）。国有科技型企业在具备法律规定的实施股权激励的条件时，即可依法开展员工持股。

[10] 根据基金业协会的要求，员工持股平台本身不能豁免合格投资者要求，即员工跟投平台投资私募基金的金额需要不低于人民币100万元。

[11] 国资私募基金管理人员工跟投采用项目跟投/间接跟投案例，例如：

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基小律法律服务团队 

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